这就是行政权所面对并要遵守的整个客观法律秩序。

这既表明了宪法对基本权利的保障在价值上统摄了不同性质的制裁，同时也预设了在宪法之下各个部门法之间的具体分工，尤其要提出的是，刑法中的相关规定实际上就是对公民相应法律行为的违宪审查，其在功能上同对国家权力的违宪审查在道理上如出一辙。而这些以背景的方式存在的各种关系是理解权利的实质内涵的关键所在。

[61]具体学术个案，可参见张千帆：《权利平等与地方差异：中央与地方关系法治化的另一种视角》，第一章从管制到自由——迁徙权的宪法演变及其对国家统一的意义，中国民主法制出版社2011年版。笔者认为：政治主权系统由执政党、人民政协、界别（阶层）三个要素构成，其中，执政党在政治主权系统中居于核心与领导地位，人民政协是联系执政党与各个界别的重要机制，界别包括中国的各党派、各社会团体所联系与代表的社会阶层，并是政治主权系统的不可再分的构成单位。[65][美]拉里?卡塔?巴克尔：《中国的宪政、三个代表与法治》，吕增奎译，载吕增奎主编：《执政的转型：海外学者论中国共产党的建设》，中央编译出版社2011年版，第291页。因而需要对基本权利与非基本权利的具体内容做出进一步的解释，并说明基本权利与非基本权利之间的相互关系。所以，笔者坚持使用受教育权这一概念，并把受字理解为选择与接受或选择性的接受，从而突出受教育者的主体地位与受教育权的自由特性。

在实体内容上，宪法权利同基本权利、基本人权并不是同一内涵的概念。其二，在分类内容上存在着针对性不足的问题，分类针对性的基本要求是应对中国宪法权利的本质属性为对象，力争以恰切的分类标准为支点来进行中国宪法权利的分类，如果关于中国宪法权利的分类针对性不强，就会在解释中国宪法权利的具体内容时流于一般化与普适性。[2]二审法院在行政判决中直接适用了《民法通则》及其司法解释，论证了为什么时效要从知道或应当知道权利被侵害之时起算，补充了一审法院不充分的说理。

[43]《税收征收管理法》第51条第2段规定：纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还。[2]《杨庆峰与无锡市劳动和社会保障局工伤认定纠纷上诉案》，载《人民法院案例选》2008年第3辑，人民法院出版社2009年版。这里所说的民法规范是指规定在民法制定法中的法律规范（泛指法律规则和原则），但不包括民法法规中包含的个别公法规范，例如《物权法》中的征收征用条款、登记条款等。而后者面对的规范则是行政法本身所没有的规范，只是在准用民法规范而已，在准用民法规范时还可根据行政法的特别需要修正适用。

因为法律漏洞是立法者在立法过程中有所缺漏，致使立法目的与法律条文之间存在距离。《最高人民法院关于依法不再核准类推案件的通知》，法发[1997] 23号，1997年9月22日。

二、行政法中适用民法规范的必要性与可能性（一）行政法中适用民法规范的必要性总的来说，在解决行政争议时，如果出现法律漏洞，而民法规范能够提供相应的法律依据，法律适用者不仅有必要适用，甚至还有义务适用民法规范。[20]参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第88-90页。宪法上的平等（权）原则拘束所有国家权力，不仅包括法律适用者，也包括立法者，这已成为我国宪法学界的通说。[3]主审法官在解说词中指出，审理本案的法官在对‘事故伤害发生之日做出‘不仅限于事故发生之日，还应包括事故引发的伤害发生之日的解释时，也采用了类推的法律解释方法。

（2）法律技术的约束性规定，例如期间的计算。其理由在于不让当事人不当得利，明显获得双份赔偿。保险局认为交通事故赔偿已超过工伤保险基金赔偿，遂决定不再支付工伤保险待遇。此二者相同的特性，必须正是应被类推适用的法规范中用以建构法律效果的那些特性。

根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条第1款……及第43条由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内的规定，不能认定宓广民于2006年8月提起行政诉讼已超过起诉期限。从我国的前述审判实践来看，法院对于直接适用民法规范的判断标准并未有明确的说明，但其中暗含的标准其实是与第四种学说相契合的。

公法上的物权、债权（公法上的金钱请求权等）均与私法有很大的共通之处，甚至参政权也与公司及其他法人的社员权利具有相似的性质。[42]第二，类推适用民法规范，要遵守行政法的一般原则。

[10]其次，允许类推适用，并不会破坏法的安定性原则。这属于法律技术的约束性规定，通常可以直接适用，因为在行政领域，这些规则也几乎没有特殊之处。在公法关系中，没有民法那样的总则规定，因而本来仅以适用于私法关系为目的而规定的民法总则，便在许多地方非类推适用于公法关系不可。但实际上，对于行政法来说，禁止类推同样是不可能的，也是不可取的。[24]刘燕文与北京大学学位评定委员会不授予博士学位决定纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院（2001）一中行终字第50号行政裁定书，2001年3月30日。但四川省乐山市中级人民法院指出：行政法上之行政主体的权利义务法定，行政行为的作出必须严格依照国家法律规定，其作为与不作为职责也为法定，行政责任即行政给付义务的承担与否应依据法律、法规的规定。

眉山气雾剂厂诉眉山市人民政府、眉山市国土局土地行政登记案，载《最高人民法院公报》2005年第2期。[40]《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

但并不能反过来依据民法的寄托规定，成立公法的保管关系。即使在处罚法定的领域，对于不太严厉的处罚，也并不排除类推适用的可能性。

在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。的确，行政诉讼法的起诉期限制度与民法上的诉讼时效制度是同一个制度，无论是在功能还是在法院的实际操作上均为如此。

但它是类推抑或直接适用，仍可争论。[10]陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版。（三）类推适用的界限总体而言，行政法中类推适用民法规范的界限来自于民主与法治原则。但行政法和民法的共通之处并非仅限于国家以国库的身份行事。

但只要第三种学说不走向形式化的极端，其与第四种学说在结果上就是相似的，因为行政的特殊性往往体现在第三种学说所称的权力性法律关系中。与我国类似，德国基本法第103条第2款规定，行为的处罚，以行为前的法律规定处罚者为限，亦即法律无明文规定者不为罪。

举例来说，行政诉讼的起诉期限能否直接适用诉讼时效的计算规则？《行政诉讼法》第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，但未就起诉期限的中断、中止问题作出规定。行政诉讼法起诉期限制度的宗旨在于为早期确定行政法关系服务，这也使行政行为具有了不可争力（形式确定力）。

在这种财产法律关系中，国家必须如同一个个人一样行为，即国家必须以私人参与经济的形式出现。之所以说有必要，是因为纠纷解决的必要性与行政法规范的供给不足的矛盾，需要适用民法等其他法律规范。

[8]行政法与民法具有这些共通的属性和功能，决定了行政争议具有在一定程度上接受民法规范调整的可能。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投入将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。关于其判断标准，主要有以下四种学说。

因此，适用类似的民法规范填补行政法漏洞就成为法律适用者的义务之一。这是因为，相对于民法规范而言，处于行政法律体系中的行政法规范更符合行政法的价值取向。

除财产上的关系外，其他一般公法关系和私法关系的共通性较少，但在法律原因上还有许多共通之处。行政法中适用民法规范的可能性或正当性分析与这两种适用方式是相关的。

[36][德]英格博格?普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第122-123页。[30]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第146页。